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Keine Beschäftigung für impfunwillige Pflegekräfte

Erstes Arbeitsgericht hat entschieden

Beschäftigte im Pflege- und Gesundheitssektor, die sich impfen lassen möchten, darf der Arbeitgeber freistellen. So entschied es ein erstes Arbeitsgericht.

Der Deutsche Bundestag diskutierte am 07.04.2022 über verschiedene Modelle einer allgemeinen Impfpflicht in Deutschland, die mit dem „Impfvorsorgegesetz“ eingeführt werden sollte. Im Ergebnis fand keiner der Vorschläge der Ampelkoalition eine Mehrheit, sodass die allgemeine Impfpflicht zunächst in weite Ferne gerückt ist.

Anders ist die Situation hingegen für Beschäftigte im Pflege- und Gesundheitsbereich; denn dort gilt gem. § 20 a IFSG eine einrichtungsbezogene Impfpflicht, wonach u.a. in Krankenhäusern, Rettungsdiensten, Pflege- oder Seniorenheimen, Arztpraxen oder in der Ambulanten Pflege grundsätzlich nur Personen beschäftigt werden dürfen, die vollständig geimpft sind oder einen aktuellen Genesenennachweis vorlegen können. Maßgeblicher Stichtag im Gesetz war der 15.03.2022.

Die Beschäftigung von an diesem Tag eingestellten ungeimpften Personen ist grundsätzlich unzulässig. Bis zum 15.03.2022 eingestellte Mitarbeiter*innen hingegen müssen ihren Impf- bzw. Genesenenstatus gegenüber dem Arbeitgeber nachweisen. Sind sie ungeimpft bzw. können sie sich nicht impfen lassen, hat die Einrichtungsleitung dies dem zuständigen Gesundheitsamt mitzuteilen. Dieses kann dann ein Beschäftigungsverbot verhängen. Geschieht dies, darf der Mitarbeiter nicht mehr tätig werden.

Indes:
Ohne die Erteilung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes ist eine Beschäftigung des ungeimpften Mitarbeiters rechtlich zulässig.

In dem vom Arbeitsgericht entschiedenen Fall ging es um die Freistellung der Leitung eines Seniorenheimes bezüglich eines ungeimpften Mitarbeiters. Die Leitung stufte das Risiko einer Beschäftigung von ungeimpften Mitarbeitern mit Kontakt zu den teils hoch betagten Heimbewohnern als zu hoch ein. Als 2 dort beschäftigte Mitarbeiter den Impf- bzw. Genesenenstatus nicht nachweisen konnten, stellte das Seniorenheim die Beschäftigten kurzerhand von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Ein behördliches Beschäftigungsverbot war zu diesem Zeitpunkt nicht erteilt worden.

Die betroffen Pflegekraft und der betroffene Wohnbereichsleiter wollten diese Freistellung nicht hinnehmen. Sie verlangten ihre Beschäftigung und machten diese sodann im Wege der einstweiligen Verfügung gerichtlich geltend.

Damit scheiterten sie aber vor dem Arbeitsgericht Gießen. Denn das Gericht teilte die Auffassung des Arbeitgebers. Aus der infektionsschutzrechtlichen Vorschrift des § 20 a Abs. 3 Satz 4 IFSG folge zwar ein unmittelbares Beschäftigungsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16.03.2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen, so die Kammer ausweislich der Pressemitteilung. Gleichwohl sei es dem Arbeitgeber unbenommen, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen des § 20 a IFSG und unter Anwendung billigenden Ermessens das besondere Schutzbedürfnis der Heimbewohner höher als das Beschäftigungsinteresse  ungeimpfter bzw. nicht genesener Mitarbeiter zu gewichten. Denn der Gesundheitsschutz der Heimbewohner überwiege im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen.

Gibt es Lohn während der Freistellung?
Die Entscheidung ist, soweit ersichtlich, die erste im Rahmen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht. Verschiedene Arbeitsgerichte haben zuvor bereits bei ähnlichen corona-spezifischen Abwägungsfragen regelmäßig dem Gesundheitsschutz ein höheres Gewicht als dem  individuellen Beschäftigungsinteresse zugemessen. So dürfen Arbeitgeber qua Direktionsrecht zur Sicherstellung des betrieblichen Gesundheitsschutzes weitergehende Testpflichten anordnen, als das Gesetz es vorschreibt. Arbeitnehmer müssen den hierdurch entstehenden Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dulden und können andernfalls freigestellt bzw. dürfen vom Betriebsgelände verwiesen werden (LAG München, Urteil vom 26.10.2021).

Contraindikation zur Impfung:
Eine Sonderkonstellation könnte sich im übrigen dann ergeben, wenn der betroffene Arbeitnehmer gemäß § 20 a Satz 1 Satz 3 IFSG eine ärztliche Bescheinigung vorlegt, wonach er aufgrund einer medizinischen Contraindikation nicht geimpft werden kann.
Zwar bleibt die Gefährdung der Rechtsgüter der Bewohner in diesem Fall gleichermaßen hoch, was für die Zulässigkeit von Freistellungen in derartigen Sonderfällen spricht. Allerdings ist hier auf der Ebene der Vergütungszahlung zu differenzieren. Aus medizinischen Gründen impfunfähige Mitarbeiter dürften als arbeitsunfähig zu qualifizieren sein, ihnen ist daher Lohnfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu gewähren. 
Impffähige, aber impfunwillige Beschäftigte dürften hingegen den Anspruch auf Lohnfortzahlung während der Freistellung verlieren. Ohne Arbeit kein Lohn ist der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, der dann Anwendung findet. Wenn der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt, verliert grundsätzlich seinen Lohnanspruch. Dem Vertrag geschuldet wäre vorliegend das Angebot der Arbeitsleistung im geimpften bzw. genesenen Zustand. 

Wer das nicht ist, obwohl er es aus ärztlicher Sicht könnte und deswegen freigestellt wird, kann daher keinen Lohn beanspruchen.

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